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    2020法考三國法【國際私法】重點 債權

    2020-10-04 16:18:11| 來源: 衡水中公教育
     第四節  債權 

    一、合同的法律適用

    合同的法律適用是指合同的法律選擇或合同準據法的確定。

    (一)確定合同準據法的主觀論與客觀論

    主觀論主張合同當事人有權選擇適用于合同的法律,客觀論則主張合同的準據法應根據合同與某一國家有最密切聯系的客觀標志來確定。

    (二)中國關于合同法律適用的規定

    1.意思自治原則

    《涉外民事關系法律適用法》第41條規定:“當事人可以協議選擇合同適用的法律。”

    (1)意思自治的具體適用

    根據《<法律適用法>司法解釋(一)》:

    ①當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律,應當以明示的方式進行。

    ②當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的,人民法院應予準許。

    ③各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的,人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關系適用的法律作出了選擇。(構成有效的選擇)

    ④當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的,人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務,但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外。(可以適用該國際條約)

    ⑤一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的,人民法院不予支持。(不要求存在實際聯系)

    (2)意思自治的限制

    根據《<法律適用法>司法解釋(一)》:

    ①中華人民共和國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律,當事人選擇適用法律的,人民法院應認定該選擇無效。

    ②當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為,不發生適用外國法律的效力,該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

    ③《合同法》第126條第2款規定:“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探、開發自然資源合同,適用中華人民共和國法律。”(禁止意思自治)

    ④《涉外民事關系法律適用法》第42條規定:“消費者合同,適用消費者經常居所地法律;消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的,適用商品、服務提供地法律。”(限制意思自治)

    ⑤《涉外民事關系法律適用法》第43條規定:“勞動合同,適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的,適用用人單位主營業地法律。勞務派遣,可以適用勞務派出地法律。”(禁止意思自治)

    2.最密切聯系原則

    在合同的法律適用方面,最密切聯系原則是指合同的準據法應為合同在經濟意義或其他社會意義上集中定位于某一地的法律。

    該原則是我國法律確定的對當事人意思自治的補充原則!渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第41條規定:“當事人沒有選擇的,適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”這要求人民法院在確定合同爭議應適用的法律時,應根據合同的特殊性質,以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素,確定合同的準據法。

    雙務合同中代表合同本質特征的當事人履行合同的行為,稱為特征性履行。如買賣合同中賣方交付貨物的行為,即屬特征性履行,而買方支付貨款的行為屬金錢給付,這種行為僅僅體現了雙務合同的共性,不能反映買賣合同的本質特征,因而屬于非特征性履行。按照特征性履行方法,合同準據法應為擔負特征性履行義務的當事人的住所地法,或慣常居所地法,或營業所所在地法。

    二、侵權行為的法律適用

    (一)一般侵權行為的法律適用

    1.意思自治原則

    《涉外民事關系法律適用法》第44條規定,侵權行為發生后,當事人協議選擇適用法律的,按照其協議。

    2.當事人共同屬人法原則

    《涉外民事關系法律適用法》第44條規定,當事人有共同經常居所地的,適用共同經常居所地法律。

    3.侵權行為地法原則

    《涉外民事關系法律適用法》第44條規定,侵權責任,適用侵權行為地法律。

    上述規定可見,我國一般侵權法律適用的順序是:意思自治優先;沒有意思自治,適用共同經常居所地法;沒有意思自治,也沒有共同經常居所地,適用侵權行為地法。

    關于侵權行為的認定,我國《民法通則》第187條規定:“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致的,人民法院可以選擇適用。”

    (二)特殊侵權行為的法律適用

    1.產品責任的法律適用

    《涉外民事關系法律適用法》第45條規定,產品責任,適用被侵權人經常居所地法律;被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的,或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的,適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

    可見,產品責任的法律適用,首先允許意思自治,但只允許被侵權人意思自治,且只能選擇侵權人主營業地法律、損害發生地法律;如果被侵權人沒有選擇,則要看侵權人在被侵權人經常居所地有無從事相關經營活動,有相關經營活動的,適用被侵權人經常居所地法律,沒有相關經營活動的,適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

    2.侵害人格權的法律適用

    《涉外民事關系法律適用法》第46條規定,通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的,適用被侵權人經常居所地法律。

    3.知識產權侵權的法律適用

    《涉外民事關系法律適用法》第50條規定:“知識產權的侵權,適用被請求保護地法律,當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。”

    可見,知識產權的侵權,允許當事人意思自治優先,但只能選擇法院地法律;沒有意思自治的,適用被請求保護地法律。

    【注意】

    被請求保護地是指知識產權的獲權地,而非法院地。

    4.船舶和民用航空器侵權的法律適用

    《海商法》第273條第2款規定,船舶在公海上發生碰撞的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律!逗I谭ā返273條第3款規定,同一國籍的船舶,不論碰撞發生在何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律!逗I谭ā返275條規定,海事賠償責任限制,適用受理案件的法院所在地法。

    《民用航空法》第189條規定,民用航空器對地面第三人的損害賠償,適用侵權行為地法律。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。

    可見,同一國籍的船舶,無論碰撞在哪里,均適用船旗國法律;不同國籍的船舶,碰撞在公海,適用法院地法律,碰撞于國家領土范圍(內水、領海),適用侵權行為地法律。民用航空器侵權的法律適用和船舶侵權類似。

    三、不當得利和無因管理的法律適用

    不當得利是指沒有法律上的原因取得利益,致他人受損害的事實。各國對不當得利的法律適用主要有以下幾種做法:①適用原因事實發生地法;②適用支配原法律義務或關系的法律;③適用當事人屬人法;④適用法院地法;⑤選擇適用多種法律。

    無因管理是指未受委托,又無義務,而為他人管理財產或事務,因而支出勞務或費用,可要求他人返還的債權債務關系。國際上對無因管理的法律適用,主要有以下主張:①適用事務管理地法;②適用當事人共同本國法;③適用支配原法律義務或關系的法律;④適用本人的住所地法。

    我國《涉外民事關系法律適用法》第47條規定:“不當得利、無因管理,適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的,適用當事人共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的,適用不當得利、無因管理發生地法律。”

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    (責任編輯:魯林燕)

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